Se calienta nuevamente el debate sobre el rol del Estado en los procesos de fusiones y/o adquisiciones.
Las justificaciones para una Ley “Anti Monopolio”
Veamos. Es cierto que en el Perú, a diferencia de Estados Unidos y los países de la OCDE, no existe una regulación específica para los procesos de fusiones y adquisiciones. Pero eso no significa que se deba o valga la pena crear una.
Es cierto también que en el Perú el número de procesos sería mínimo, que nuestro mercado es bastante desconcentrado y probablemente la gran mayoría de dichos procesos sería aprobada, pero eso tampoco significa que el tema no deba discutirse abierta y claramente.
Más de un proyecto de ley se ha presentado al respecto. Actualmente uno que queda en carrera es del congresista Jhony Lescano, pero dado su pobre sustento técnico (para variar), no creo que sea tomado en cuenta. A su lado, es el congresista aprista Jorge Del Castillo el que quiere armar algo más sólido sobre la base de un debate más plural y técnico.
El experimentado congresista sustenta iniciar este debate, en primer lugar, en el artículo 61° de la Constitución. Éste señala que el Estado facilita y vigila la libre competencia; combate toda práctica que la limite y previene el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Según el congresista, “ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. En armonía con este precepto, es indispensable vigilar la transparencia de las actividades económicas, entre ellas las transferencias o fusiones que puedan constituir posiciones monopólicas o amenacen con incurrir en abuso de posiciones dominantes…(La República, 30.09.2016).”
La segunda justificación que encuentra Del Castillo se basa mas bien en un argumento de corte catastrófico. “Hoy es la cerveza, mañana las farmacéuticas, pasado las clínicas y más adelante los grifos, el arroz, el azúcar, por poner algunos ejemplos y así se van sumando una serie de productos. Esto afecta al mercado porque no hay competencia y una de las consecuencias es el alza de los precios.” Evidentemente, este argumento no es sostenible en sí mismo, dado que pronosticar que todo será peor no significa que lo será. De hecho, las estadísticas muestran lo contrario, como lo señalaremos más adelante.
Finalmente, la tercera justificación se basa en un argumento ad autoritatem. Dado que en otros países “más modernos” existe una legislación para las fusiones y adquisiciones, aquí también debería haber una. Así, desde la Comisión de Economía del Congreso que preside, y a través de su grupo de monitoreo de la crisis internacional, promoción de la inversión privada y generación de empleo, todo apunta a que en los siguientes meses se debatirá este asunto, esperemos, con un nivel técnico alturado; más alturado al menos que las dos últimas justificaciones esbosadas.
Antecenderes regulatorios en el Perú
Lo que queda claro es que cualquier proyecto de ley que se presente deberá tener como objetivo prevenir la posible reducción de los niveles de competencia, causada por determinadas operaciones de concentración. La regulación creada tendría como base un análisis ex ante, en donde la autoridad competente realizaría una evaluación previa a la realización de la operación de concentración.
En esta línea, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) es (y sería) el organismo encargado implementar dicha regulación, toda vez que su misión es la de defender y promover la libre y leal competencia, la propiedad intelectual y los derechos de los consumidores, en beneficio de los ciudadanos, las empresas y el Estado.
Este ente reconoce de manera explícita que es importante evitar obstaculizar la actividad privada con barreras burocráticas carentes de razonabilidad, puesto que dificultaría las inversiones necesarias para el funcionamiento de los mercados en el corto plazo y debilitaría la competencia como fuente principal de productividad y crecimiento en el largo plazo.
Pero lo cierto es que en el Perú ya existen algunos ejemplos de regulaciones que salvaguardan los intereses de los consumidores y a su vez no afectan la inversión, la productividad ni el crecimiento. Por ejemplo, desde el año 2007 está en vigencia el control de conductas a través del Decreto Legislativo N° 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
El control de conductas se aplica luego de que la conducta prohibida se ha producido (ex post) en el mercado, aplicándose en aquellos casos en el que el poder de mercado se obtiene por medios ilegítimos.
De esta manera, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (CLC) concluyó hacia finales del año pasado 15 procedimientos, manteniendo una tasa de crecimiento promedio anual en la cantidad de procedimientos concluidos entre el 2011 y 2016 de 23%. Asimismo, la tasa promedio de procedimientos fundados fue de 48%.
Y así como hay ejemplos buenos, no faltan los ejemplos de regulaciones inadecuadas, que, buscando supuestamente el mismo objetivo, lo hacen a costa de un incremento en la burocracia y una reducción en la inversión. Un caso emblemático en esta línea es la Ley N° 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico.
Dicha ley se dio en un proceso de liberalización económica, en el cual una gran cantidad de capitales privados ingresó por medio de concesiones a los tres subsectores del sector eléctrico: generación, transmisión y distribución. Desde un principio, la ley no tuvo como objetivo prohibir las operaciones de concentración, sino limitar a aquellas que se encontraran en la capacidad de dañar o limitar la competencia.
Sin embargo, esta norma no tuvo una racionalidad clara en relación a la defensa de la competencia y el correcto funcionamiento del mercado. La ley impuso costos de transacción importantes al sector eléctrico, lo que generó desincentivos a la inversión, particularmente en operadores ya presentes en el país.
En conclusión, lo primero que se debe tener en cuenta es que cualquier régimen de control de estructura que se apruebe en el país debe (i) poder ajustarse a la realidad de cada mercado en particular, (ii) no generar desincentivos al crecimiento económico y (iii) estar a cargo del órgano competente en la materia, en este caso, el Indecopi.
¿Vale la pena compararnos con los países de la OECD?
Actualmente, los 34 países de la OECD aplican regímenes de control de estructuras; 30 manejan esquemas obligatorios y 4 opcionales (Australia, Chile, Luxemburgo, Nueva Zelanda y Reino Unido).
El Perú, al pertenecer al “Programa País” de la OECD y al tener como objetivo ingresar a este grupo de elite, debería –si todo va bien– alinearse en materia regulatoria de protección a los consumidores y adoptar un control de estructuras que permita salvaguardar los intereses de éstos sin perjudicar el crecimiento económico.
Pero en este camino hacia la OECD, es necesario hacer dos consideraciones adicionales para vislumbrar las implicancias de un proyecto legislativao sobre la materia. Por un lado, es importante comprender que en la mayoría de países en donde se aplican controles de estructuras solo se prohíbe una cantidad reducida de operaciones de concentración.
Por ejemplo, durante los últimos cinco años, la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea prohibió en promedio 2 operaciones al año, equivalente al 9% en promedio de las operaciones de concentración. Esto quiere decir que de prácticamente 20 procesos, solo 2 eran vetados. Por ello, convengamos al menos en que implementar un sistema ex ante será caro e implicará incrementar la estructura del Indecopi no solo en cantidad de funcionarios sino también la calidad de los mismos, ya que deberán tener un alto nivel técnico para poder intervenir en un asunto tan sofisticado.
Por otro lado, a la fecha el Perú registró una contracción de 25% en operaciones de concentración. Hacia el primer trimestre del 2017 se realizaron 27 operaciones de concentración, 9 operaciones menos en comparación al mismo periodo del año pasado. El capital movilizado cayó en 30% y sumó US$ 984 millones. En otras palabras, el Perú se colocó en el último lugar entre los países cuyas operaciones son monitoreadas por la consultora Transactional Track Record (TTR). Es decir, no solo es un sistema caro de implementar, sino que la cantidad de procesos de fusiones en el Perú no crece, sino disminuye. ¿Habrá algún problema en la definición de “monopolio” que se nos está escapando? ¿Estaremos hablando de lo mismo? ¿No será que nuestros congresistas ven monopolios donde hay fusiones, así como uno puede llegar a ver espejismos en medio del desierto?
Analicemos con calma si una regulación tan específica será útil en un país como el nuestro, en el que el número de procesos sería mínimo, el mercado es pequeño en inversiones, y bastante desconcentrado y ya existen bastantes barreras burocráticas en una maraña de más de 600 mil normas que tenemos que enfrentar todos los días. Encontremos en todo caso, mejores justificaciones al asunto, a ver si pasa la prueba.
Jose Ignacio Beteta Bazan